Patrons borderline (3) : la fausse sous-traitance

La sous-traitance, tout le monde sait à peu près de quoi il s’agit. C’est une convention banale conclue entre deux entreprises. La première (dite entreprise principale ou donneur d’ordre) confie à la seconde (le sous-traitant) le soin d’exécuter tout ou partie des actes de production ou de service dont elle assure la responsabilité économique finale. Partant de là, on peut notamment distinguer :

• La sous-traitance de technicité qui consiste à faire accomplir par une entreprise tierce des travaux pour lesquels on n’a pas les compétences en interne (par exemple le montage d’échafaudages) et la sous-traitance de capacité, plus litigieuse, dont l’objectif est de pallier à un manque de personnel
• La sous-traitance verticale ou en cascade (le sous-traitant a ses propres sous-traitants, ce qui n’est malheureusement pas neutre au plan de la sécurité) et la sous-traitance horizontale où les différents sous-traitants réalisent chacun une partie distincte de la prestation confiée à l’entreprise principale.

Tout ce qui n’est pas interdit par la loi est autorisé. Il faut donc considérer que la sous-traitance, ainsi définie, est en principe licite, dès lors que ses modalités ne tombent pas sous le coup de telle ou telle disposition légale.

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Jean-François et Vincent travaillent sur le même site industriel depuis 10 ans, chacun dans une équipe différente, aux côtés des salariés du donneur d’ordre et sur les installations de ce dernier. Bien sûr, en théorie, les salariés du sous-traitant ont leur propre chef. Un agent de maîtrise qui se contente d’assurer la gestion administrative du personnel (transmission des plannings et recueil des pointages, remplacement des salariés absents…) et de leur fournir les équipements de protection individuelle dont ils ont besoin. Les consignes de travail et les informations techniques sont transmises par le contremaître du donneur d’ordre, chargé d’effectuer un contrôle poste par poste, ou encore par les salariés de celui-ci. A la fin de chaque poste, Jean-François et Vincent doivent établir un rapport d’activité destiné au contremaître.

En résumé, mêmes conditions de travail, mêmes horaires, mais la similitude s’arrête là. Le niveau de rémunération n’est bien sûr pas le même et on se doute de quel côté penche la balance : les salariés du sous-traitant perçoivent un salaire de base et des primes sensiblement inférieurs, tout en accomplissant globalement plus d’heures puisqu’ils doivent, en sus,  intervenir de temps à autre sur des chantiers extérieurs.

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Pour le donneur d’ordre, cette situation offre de nombreux avantages :

• Une maîtrise du coût de la prestation — et ce y compris quand il est obligé d’augmenter la rémunération de ses propres salariés — grâce à une mise en concurrence régulière des entreprises intéressées par le marché
• Moins de contraintes en matière de gestion du personnel
• Un effectif « officiel » de salariés moins important, ce qui permet d’écarter certaines règles du Code du travail propres aux très grandes entreprises (locaux sociaux, commission économique du CE, augmentation du nombre de représentants du personnel…)
• La possibilité d’utiliser les sous-traitants en tant que variable d’ajustement économique. Pour cela, il suffit de ne pas renouveler ou — mieux — de suspendre les contrats en cas de difficulté conjoncturelle ou structurelle. Et peu importe ce que prévoient exactement ces contrats: le sous-traitant qui a souvent conclu d’autres marchés avec le même donneur d’ordre ou qui espère récupérer un jour sa prestation, n’ira pas devant les tribunaux.

Je passe sur les innombrables chausse-trappes pratiques et techniques à franchir lorsqu’on essaie de caractériser une fausse relation de sous-traitance, pour m’en tenir ici aux aspects juridiques de la question. En droit, où se situe la limite ?

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Le Code du travail interdit deux types d’opérations qui peuvent parfois s’apparenter à la sous-traitance. Il s’agit du prêt de main d’œuvre et du marchandage. En d’autres termes, le prêt de main d’œuvre et le marchandage tracent la ligne de partage entre ce qui est autorisé et ce qui est pénalement sanctionnable, entre le licite et l’illicite.

Comment peut-on les définir  ?

Il y a un élément commun au marchandage et au prêt de main d’œuvre : dans les deux cas, il s’agit d’opérations de fourniture de main d’œuvre à but lucratif accomplies en-dehors du cadre juridique de l’intérim. Le but lucratif résultera souvent d’une différence entre le coût de la main d’œuvre prêtée et les montants facturés ou, pour ceux qui font appel à des entreprises étrangères, de la réalisation d’une économie sur les charges sociales. Le marchandage doit, en plus, porter préjudice aux salariés concernés ou conduire à éluder l’application de certaines dispositions légales ou de la convention collective (pour établir le préjudice on comparera par exemple les niveaux de rémunération entre les salariés du sous-traitant et ceux du donneur d’ordre, on s’intéressera aux conditions de travail et aux conventions collectives applicables….).

Par contre, le prêt de main d’œuvre ne porte pas nécessairement préjudice aux salariés concernés, mais il doit avoir exclusivement pour objet leur mise à disposition. Le contre-exemple flagrant, c’est la location d’engins avec chauffeur : comme l’opération n’a pas exclusivement pour objet la mise à disposition du conducteur, il ne peut pas s’agir de prêt illicite de main d’œuvre.

La distinction entre, d’une part, le prêt illicite de main d’œuvre ou le marchandage et, d’autre part, les opérations licites de sous-traitance est loin d’être évidente en droit. Les enquêtes buttent sur de nombreux écueils, comme la complexité de l’organisation des grands sites industriels, où se côtoient des dizaines d’entreprises sous-traitantes, ou encore la régularité apparente des contrats qui impose de rechercher la preuve contraire à travers des enquêtes longues et minutieuses. De fait, il existe un nombre important de situations suspectes qui ont la couleur, l’odeur et goût du marchandage, sans qu’on parvienne toujours à l’établir. Quant à obtenir des poursuites et des condamnations, même lorsque l’infraction est caractérisée, c’est trop souvent le parcours du combattant.

Pour identifier les opérations suspectes, on peut s’intéresser, en première approche, à l’objet du contrat :

• S’il s’agit de sous-traiter une prestation spécialisée à une entreprise qui dispose de compétences spécifiques que le donneur d’ordre ne pourrait pas mettre en œuvre lui-même sans adapter sa structure (le nettoyage ou le gardiennage de locaux par exemple), il n’y aura généralement pas de difficulté.

• En revanche, s’il s’agit d’une sous-traitance de capacité — le sous-traitant réalise une prestation qui aurait pu être accomplie par les salariés du donneur d’ordre — la situation est plus délicate et il faudra utiliser la technique de faisceau d’indices. En gros, l’enjeu sera de déterminer si le sous-traitant travaille réellement de façon autonome.

1. Pour ce faire, on peut commencer par observer la manière dont travaillent les salariés du sous-traitant : en clair, s’ils sont isolés géographiquement ou s’ils sont mélangés avec les salariés du donneur d’ordre.
2. Ensuite, on s’intéressera à la façon dont est assuré l’encadrement technique du sous-traitant. On se pose différentes questions : de quelles directives les salariés ont-ils besoin pour accomplir leur travail ? Qui leur donne ces directives ? Selon quelles procédures ? A qui les salariés rendent-ils compte et selon quelles modalités ? Comment leur travail est-il contrôlé ?
3. Enfin, la façon dont sont déterminées les conditions de travail des salariés du sous-traitant peut aussi constituer un indice de fausse sous-traitance : ce sera par exemple le cas si le donneur d’ordre fixe les horaires de travail pour pouvoir intégrer le sous-traitant à ses propres équipes.

En résumé, si on a affaire à de la sous-traitance de capacité et que, d’autre part, on constate que les salariés du sous-traitant ne travaillent pas de façon autonome ou que l’encadrement technique n’est pas entièrement assuré par le sous-traitant ou encore que l’organisation du travail est précisément définie par le donneur d’ordre, la question de la fausse sous-traitance se posera nécessairement.

Patrons borderline (2): Aux confins du salariat

Par des arrêts du 3 juin 2009 (n°08-40981, 82 et 83), concernant trois participants au jeu télévisé l’île de la tentation, la chambre sociale de la Cour de cassation rappelle que « l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ». Il s’agit là d’un principe ancien consacré par un arrêt de l’assemblée plénière du 4 mars 1983 (n°81-15290). Sa logique est très simple : si la qualité de salarié ne dépendait pas de critères objectifs appréciés par le juge, la partie la plus forte au contrat — celle qui recourt aux services de l’autre, qui exerce le contrôle et donne les directives — pourrait imposer, par sa seule volonté, l’exclusion de toute la réglementation sociale qui a justement pour objet de protéger la partie la plus faible. Puisque, comme disait Lacordaire, « entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit ». On en revient toujours au même point.

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Véronique et Jean-François ont répondu à une annonce parue dans la presse. « Devenez votre propre patron …. ». Promesse alléchante pour ce jeune couple. Après de courtes études supérieures, ils se présentent pour la première fois sur le marché du travail. Ils ont encore cette énergie fougueuse propre à la jeunesse qui se donne sans compter, au-delà du raisonnable, et parfois même sans espoir de retour. Qu’importe si la rémunération fixe paraît modeste ! Ne sont-ils pas associés à la société ? Or, qui dit associé dit participation aux bénéfices. Ils sont deux, pour l’instant sans enfant, et donc prêts à tous les sacrifices. Et puis, sur le papier il est grisant d’être son propre employeur, d’être libre de s’organiser soi-même pour n’obéir qu’à la contrainte du résultat, seul instrument de mesure de la réussite ou de l’échec dans le monde des affaires ! Tout est clair, transparent : il n’y a pas de petit chef pour s’attribuer le mérite de vos efforts et vous imposer, en retour, ses décisions arbitraires — pour vous aimer ou vous détester au gré de son humeur.

Alors, ils se mettent au travail. Ils sont associés avec un troisième cogérant. Rapidement, ils découvrent que les horaires et les méthodes de travail sont imposés. Jusqu’à 12-13 heures par jour et, comme ils ne sont pas salariés, ils peuvent aussi s’y coller les dimanches à tour de rôle. A ce rythme, ils totalisent facilement 200 à 300 heures par mois. Les marchandises doivent être disposées d’une certaine façon, elles sont sélectionnées par une centrale d’achat, eux ont pour seule latitude de renouveler le stock. C’est que, derrière leur société, qui constitue juridiquement une personne morale indépendante, il y en a une autre, puis une autre et encore une autre. C’est-à-dire, un groupe, dont l’organisation et les statuts ont été savamment élaborés. La majorité des parts de leur société est détenue par ce groupe qui prélève les bénéfices dans les mêmes proportions. Enfin, toujours en tant que détenteur de la majorité du capital (par l’intermédaire d’une de ses sociétés), le groupe peut imposer ses décisions lors des assemblées générales.

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Le droit commercial est le paravent du groupe. Il permet d’exclure la qualité de salarié des associés. La seule parade serait d’invoquer la jurisprudence de la cour de cassation citée plus haut pour plaider que les prétendus associés travaillent en réalité sous la subordination juridique du groupe.

Peu s’y risquent : on a affaire à une population jeune, d’un niveau d’étude pas très élevé, qui n’a pas pour réflexe de se tourner vers les tribunaux. D’autant qu’en cas de contentieux,  il faut prouver sa qualité de salarié. Or, quand vous êtes dans l’entreprise, vous êtes trop accaparé pour engager ce type de démarche et quand vous n’y êtes plus, vous n’avez pas les preuves. Globalement, quitte à perdre éventuellement quelques procès, le contentieux prud’homal n’est qu’un dommage collatéral. L’affaire tourne. Reste la voie pénale, mais elle a d’autres inconvénients, principalement en raison de sa lenteur. Bonne nouvelle pour les dirigeants: en ces temps de crise, de longues années s’offrent à eux pour garnir leurs comptes en banque  ! Patrons borderline disais-je.

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Finalement, à force de gérer tout le quotidien sans rien décider, à force d’accumuler les heures, en semaine, les week-end et les jours fériés, le travail a phagocyté leur vie. Le soir venu, impossible d’oublier une entreprise qui vous en demande tant. « Ils ont ruiné notre couple » disent-ils.

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Le prochain billet sera consacré à la fausse sous-traitance.

Patrons borderline: introduction

Ils ne sont pas nombreux, mais leurs entreprises essaiment partout autour de vous. Ils tentent ce que d’autres n’osent pas entreprendre et dans leur univers l’audace paie. L’argent, cet étendard des temps modernes, proclame la réussite de ceux qui en ont à la fois dans la tête et dans les c…. Je les nomme les patrons borderline.

Vous n’avez pas tout compris ? Alors reprenons tranquillement. Il y a trois grandes catégories d’employeurs. D’abord les plus nombreux, ceux qui font preuve d’une relative bonne foi. Ils ressemblent au français moyen, ne respectent pas forcément toutes les règles, mais tiennent grosso modo compte des observations qu’on leur fait et ne commettent pas d’infractions excessivement graves. Ceux là ont peu de chances de se retrouver un jour devant les tribunaux.

A l’opposé, il y a ceux qui  collectionnent les manquements grossiers — qui ne déclarent pas leurs salariés et les envoient travailler seuls sur une toiture en fibro-ciment sans aucune protection ; qui ne sécurisent pas leurs chantiers, ne décomptent pas les heures de travail ou laissent leurs salariés travailler sur des machines non protégées malgré tous les avertissements des organismes de prévention. Pour eux, l’inspection du travail, avec ses modestes moyens, son manque de relais — notamment judiciaires — et l’indifférence relative dans laquelle elle opère, est encore à peu près adaptée. Ils ont des chances raisonnables (ce qui ne veut pas dire importantes) d’être poursuivis un jour et, si c’est le cas, en prendront plein pot à l’audience. Enfin rassurez vous : plein pot à l’échelle du droit du travail. De l’emprisonnement avec sursis et une amende, au pire. La loi Dati n’est pas encore passée par là.

Et entre ces deux catégories, les pires de tous, ces êtres suffisamment ingénieux, bien informés et sûrs d’eux pour asseoir leur fortune aux confins de la réglementation sociale, là où les règles se dissolvent dans leur propre complexité. Noir d’un côté, blanc de l’autre, où se situe la vérité ? Les repères se brouillent, les acteurs sont désorientés, les politiques fluctuent dans le temps, la justice s’enlise dans les méandres des affaires qui lui sont soumises, et l’inspecteur du travail se tient seul ou presque devant la brèche. Tout l’art de ces personnes consiste à exploiter les failles du droit pour mieux en travestir l’esprit sans jamais en violer la lettre de manière trop flagrante. Patrons borderline. Quoi de plus excitant que de se jouer allégrement des limites lorsqu’on est certain de gagner la partie ?

La suite dans les prochains jours…..

En guise d’entrée en matière

D’une pierre deux coups : le titre indique le thème de ce blog et exprime, en même temps, tout ce qu’il faut savoir sur son auteur .

Rappelons-le, même s’il est un peu long : « Dans les rouages de l’inspection du travail : libres propos d’un agent de contrôle ».

Cela signifie que je fais partie des 1500 et quelques agents de contrôle que compte l’inspection du travail en France.

Surtout, ça veut dire que je m’exprime ici à titre purement personnel. Je ne suis le porte-parole d’aucune école de pensée, d’aucun groupe ou organisation. Je ne parle pas au nom de l’administration. J’ai roulé ma bosse à droite et à gauche. J’ai accumulé des expériences. Hélas, les efforts des agents de contrôle pour faire appliquer la réglementation sociale ne trouvent pas beaucoup d’écho à l’extérieur. La déperdition est énorme entre nos actions et la façon dont l’inspection du travail est perçue. Les syndicats nous observent depuis le champ de ruines de leurs divisions et de leur manque de représentativité. Les salariés viennent voir un gendarme et repartent  avec l’adresse du conseil des prud’hommes. Pour les employeurs, on en fera toujours trop. Si bien qu’au final, on en finit pas de naviguer dans le même cercle clos, entre la réalité sociale et notre tour d’ivoire administrative qui étouffe nos aspirations, nos témoignages et nos débats, parfois byzantins il est vrai.

Je suis ici pour partager des expériences et des réflexions. Pour informer aussi. Le tout, dans le respect du devoir de réserve et de discrétion professionnelle : tout ce qui permettrait d’identifier tel ou tel acteur sera systématiquement modifié ou omis. Ne fuyez pas !  Discrétion n’est pas synonyme de langue de bois. L’anonymat de la toile est le corollaire de ma liberté d’expression.