Le cabinet « DreamWork » vend des prestations de conseil aux entreprises. Visage hâlé, sourire ultra-bright à l’anglo-saxonne, col de chemise largement ouvert, le patron est un parfait communicant. Après une présentation de l’activité du cabinet et un point sur la conjoncture économique, j’ai droit à un historique de ses relations avec l’inspection du travail. Le contrôle effectué par un de mes prédécesseurs, il y a quelques années, a été pour lui une révélation. Simple consultant au départ, il a alors compris ses responsabilités de chef d’entreprise. Il a découvert qu’il existait des fonctionnaires habilités à pénétrer dans ses locaux sans avertissement préalable et à lui demander des documents. Qu’il était susceptible de recevoir des lettres d’observations et qu’il fallait y répondre.
J’étais loin de m’imaginer à quel point il avait compris !
Etant tombé, à la lecture du dossier d’entreprise, sur des demandes insistantes de décompte du temps de travail, je sélectionne quelques noms à l’aide du registre unique du personnel en veillant à constituer un panel qui soit à peu près représentatif des principales fonctions exercées au sein du cabinet. Puis je passe aux contrats et aux bulletins de paie.
La première salariée est « assistante projets ». Selon la convention collective de branche, elle appartient à la catégorie des « techniciens et agents de maîtrise ». En 2009, elle a signé un avenant libellé comme suit « l’article 7 de l’accord d’entreprise établit la classification des métiers de l’entreprise. Dans cette classification le métier / qualification de Mademoiselle XXX est classé comme itinérant.
Compte tenu de cette classification et du degré d’autonomie dont elle dispose dans l’organisation de son emploi du temps, Mademoiselle XXX sera soumise à un forfait annuel en jours ».
En contrepartie, elle touche un salaire oscillant, au cours des trois derniers mois, entre 1035 et 1150 euros nets. Royal !
Mes yeux s’écarquillent: si je savais que ce type de convention pouvait donner lieu à des abus, je n’avais jamais rencontré une application aussi extensive de la notion de forfait jours.
Il va falloir potasser le dossier au bureau.
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Le forfait « jours » est une mécanisme qui permet de déroger aux durées maximales de travail (10 heures par jour, 48 heures par semaine) et aux heures supplémentaires. En gros, vous êtes censé travailler 218 jours dans l’année (ou moins si jamais votre convention collective fixe un plafond inférieur) et on ne se préoccupe pas du nombre d’heures que vous effectuez. En théorie, les repos hebdomadaires et quotidiens sont applicables aux salariés soumis à ce régime, ce qui permet — tout de même ! — de travailler 78 heures par semaine en toute légalité (6*13 heures, de façon à ne pas empiéter sur les 11 heures de repos quotidien). Surtout, dans la mesure où la durée du travail des salariés concernés est décomptée …. en jours (art. D. 3171-10 du Code du travail), il faut m’expliquer comment vérifier qu’ils bénéficient bien du temps réglementaire pour « vaquer à leurs occupations personnelles » ! Et je ne parle même pas du temps passé à terminer des rapports, à rédiger des mails ou à répondre à des sollicitations professionnelles au cours de journées théoriquement non travaillées…. Loin de permettre de contrôler quoi que ce soit, le document officiel n’est qu’un écran opaque qui permet de faire travailler un nombre croissant de salariés en-dehors de toute règle.
C’est qu’en effet, d’abord réservé aux cadres de haut niveau (en terme de responsabilités et de rémunération), le forfait jours n’a cessé d’être élargi par vagues successives (loi du 17 janvier 2003, lois du 2 août 2005 et du 20 août 2008). Actuellement, peuvent conclure une convention de forfait jours:
« 1° Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;
2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées » (art. L. 3121-43 du Code du travail).
Plus besoin d’être cadre pour être soumis à un convention de forfait jours. Il suffit de disposer d’une « réelle autonomie » et d’avoir une durée du travail impossible à déterminer. Définition excessivement vague qui ouvre un véritable boulevard aux accords collectifs chargés de définir les conditions auxquelles il sera possible de recourir, dans telle ou telle branche ou entreprise, à ces conventions de forfait. Pas de forfait jours sans accord collectif. Mais si on peut s’attendre à ce que les choses soient un minium encadrées au niveau des branches professionnelles, on retrouve en revanche tout et n’importe quoi dans les accords d’entreprise, en fonction des parties en présence et de l’équilibre de la négociation. Pas de chance pour les salariés du cabinet « DreamWork »: la loi du du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et du temps de travail, consacre la prééminence de « l’accord collectif d’entreprise ou d’établissement » sur la « convention ou l’accord de branche »….
Et justement, titillé par l’inspection du travail, le patron de « DreamWork » a eu la bonne idée de négocier un accord d’entreprise courant 2007. Fort opportunément, un délégué syndical CGC avait été désigné quelques semaines plus tôt. Cet accord comporte une classification selon laquelle les assistants de projet et les maquettistes, par exemple, sont réputés « itinérants ». Les directeurs, chefs de projets, ainsi que le « responsable exploitation informatique » sont « cadres autonomes ». Or, une clause stipule que les cadres ainsi que les itinérants « dont la durée de temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées » (c’est beau le copier-coller du Code du travail !) peuvent conclure « des conventions individuelles de forfait établies selon un nombre de jours sur l’année ».
Résultat de ce joli tour de passe-passe juridique: mon assistante itinérante se retrouve au forfait jours et pourra donc, à peu de choses près, travailler à volonté pour 1150 euros nets. Avec 1620 euros, son collègue maquettiste, lui aussi itinérant, est un peu mieux loti. Quant à la cadre « autonome » chef de projets, elle perçoit à peine 50 euros de plus.
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L’article L. 3121-47 du Code du travail prévoit qu’un salarié soumis à forfait jours qui percevrait « une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées » peut « saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ».
Ouf, me voilà rassuré ! En tant qu’inspecteur du travail, je n’ai plus qu’à passer au contrôle suivant.
Rappelons tout de même, si besoin était, que plus de 90 % des demandes devant les conseils de Prud’hommes sont …. postérieures à la rupture du contrat de travail (http://www.cabinet-catry.com/statistiques-des-conseils-des-prud-hommes_ad30.html).
Bonjour,
Il est vrai que devant les abus dans l’utilisation du forfait en jours, l’inspecteur du travail ne dispose pas de réels moyens de coercitions.
Citons quand même l’obligation pour l’employeur de décompter annuellement le nombre de journées ou demi-journées travaillées par chaque salarié (article D. 3171-10 du code du travail) et de conserver à disposition de l’inspecteur du travail « les documents permettant de comptabiliser le nombre de jours de travail accomplis par les salariés intéressés par des conventions de forfait » (3° de l’article D. 3171-16 du code du travail).
À notre connaissance, aucune sanction pénale n’est prévue en cas d’utilisation abusive du forfait en jours. Cependant, il convient peut-être de rappeler aux employeurs la population éligible à ce forfait.
Comme vous l’indiquez fort bien, la durée du temps de travail de ces salariés non-cadre ne doit pas pouvoir être prédéterminée et il doivent disposer d’une réelle autonomie dans son emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui lui sont confiées. Conditions qui sont légalement cumulatives.
Dans le cas que vous citez, il est peu probable que cette salariée ait une “réelle autonomie” dans son emploi du temps (et que dire de ses “responsabilités” ?).
Cordialement,
DV
Merci pour ce commentaire, très pertinent.
Je pense effectivement rappeler à l’employeur les conditions d’éligibilité au forfait jours. Mais je doute fort que cela suffise à infléchir l’application — pour le moins extensive — qu’il fait de ce dispositif. Et le risque d’être condamné à indemniser tel ou tel ancien salarié n’est pas plus dissuasif: ce ne sont pas quelques condamnations prud’homales qui suffiront à absorber le bénéfice économique qu’il tire du forfait jours.
Dans des cas comme celui-ci, je serais favorable à ce que l’inspecteur du travail puisse communiquer ses observations à l’ensemble des salariés, ce qui permettrait au moins de les informer de leurs droits. Aux yeux de mon ministère, ce serait cependant un manquement à l’obligation de “discrétion professionnelle”.
Bonjour,
Je suis totalement d’accord avec vous sur le côté peu dissuasif du rappel à la loi.
Par expérience, on peut même dire que, pour la plupart des grandes entreprises, ne pas appliquer le code du travail relève d’une véritable “stratégie économique”.
Par exemple, il est largement plus rentable pour une entreprise de refuser de payer les heures supplémentaires aux centaines de salariés de l’entreprise en acceptant le risque “minime” qu’un salarié les revendique.
À moins que la Cour de cassation ne change d’avis, le pire c’est que c’est le même raisonnement pour les salariés qui sont illégalement placés en forfait jours.
En effet, selon la Cour, puisqu’ils ne sont pas des salariés qui entrent dans la catégorie “forfait en jours”, ils ne peuvent pas revendiquer l’indemnité relative à la rémunération sans rapport avec les sujétions imposées que vous citiez. Ils ne peuvent demander que le paiement des heures supplémentaires (Cass. Soc., 31 octobre 2007, n° 06-43876) !
On peut espérer que la Haute juridiction modifie sa jurisprudence pour permettre au salarié de choisir la voie la plus avantageuse pour lui parce que le salarié est aujourd’hui placé dans une situation ubuesque. En résumé, on lui dit qu’il n’avait qu’à savoir qu’il n’était pas en forfait jours et que, dès son embauche, il aurait dû accumuler des preuves de l’accomplissement d’heures supplémentaires.
Bref, il faudrait que le salarié ose aller aux prud’hommes, ce qui est statistiquement rare.
Ensuite, il devra prouver l’accomplissement de ses heures supplémentaires. Or, comment le peut-il si, méconnaissant ses droits, il a eu une confiance légitime en son employeur qui lui disait qu’il était au forfait jours et donc sans heures supplémentaires ?
Enfin, et on revient à la stratégie économique, si le salarié au bout de 6 ans de procédure n’a pas jeté l’éponge, de toute façon la condamnation financière de l’entreprise (même en cas de constatation de l’intention de l’employeur d’effectuer du travail dissimulé) sera sans aucune mesure avec le paiement de toutes les heures supplémentaires que l’entreprise devrait payer à tous ses salariés.
En conclusion, même si je serai pour le fait d’informer les salariés, il apparaît que cela n’aurait sûrement aucun impact puisque nous savons que peu de salariés oseront revendiquer leur droits pour conserver leur emploi.
Se mettre en position délicate vis à vis de sa hiérarchie pour manquement à l’obligation de discrétion professionnelle ne me semble donc pas opportun.
Cordialement,
DV
Informer les salariés aurait peut-être un certain impact, notamment dans les entreprises à forte présence syndicale et dans celles où l’employeur n’apprécierait pas d’être stigmatisé pour ne pas avoir respecté telle ou telle disposition légale.
Mais vous avez tout à fait raison lorsque vous soulignez que ce ne serait qu’un pis aller. Pour ma part, même si je ne partage pas totalement cette lecture, je veille à rester dans les limites de l’obligation de discrétion professionnelle telle que mon ministère la définit, faute de quoi je n’aurais sans doute jamais pu aller au bout de certains dossiers un peu sensibles…
En ce qui concerne les salariés au forfait jours, la jurisprudence que vous citez (qui les oblige à prouver qu’ils ont accompli des heures supplémentaires pour pouvoir être indemnisés) est un frein supplémentaire dont ils n’avaient vraiment pas besoin. Là encore, je partage votre analyse. Merci d’avoir attiré mon attention sur cet arrêt que je ne connaissais pas
Bonjour,
Je suis interpellée par votre billet, puisque je me trouve dans la situation que vous décrivez…
Tous les employés de mon entreprise (je suis moi-même salariée) sont cadre en forfait jours, et cela, qu’ils soient techniciens préleveurs, cartographe, chargé d’étude, chef de projet, informaticien, en CDD ou en CDI …
La raison : les déplacements de terrain que certains techniciens font (nous partons du lundi au vendredi pour faire des prélèvements d’eau dans toute la France par exemple).
Nous n’avons pas de convention collective, uniquement des accords internes. (alors que nous sommes un bureau d’étude et de conseil mais au lieu d’avoir le code APE 7112b comme tous nos concurrents directs, nous avons le code 7219 Z – Recherche-développement en autres sciences physiques et naturelles
Le salaire minimum : 1456 euros brut (environ 1100 euros net) et aucune revalorisation à l’ancienneté pour les techniciens…
Avez vous plus d’information compte tenu des évolutions qui concernent le forfait jour ?
Bonjour,
Votre employeur s’appuie probablement sur les dispositions de l’article L. 3121-43 2° du Code du travail (citées dans l’article) qui autorisent la conclusion de conventions de fortait-jours avec des « salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps (…) ».
Dans votre cas, ce sont sans doute les déplacements qui servent de justification – mais l’argument n’est pas recevable pour les salariés sédentaires.
D’après votre code APE, vous pourriez relever de la convention collective de l’industrie pharmaceutique ou de la fabrication et du commerce de produits à usage pharmaceutique, parapharmaceutique ou vétérinaire. Pour être sûr, il faudrait examiner les champs d’application de ces conventions et les comparer avec l’activité de votre entreprise.
Quoi qu’il en soit, à défaut de convention de branche, le recours au forfait-jours doit être prévu et encadré par un accord d’entreprise ou d’établissement.
Enfin, dans un arrêt abondamment commenté du 29 juin 2011, la chambre sociale de la Cour de Cassation a précisé que cet accord doit garantir « le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires » (Cass soc 29 juin 2011 n°09-71107).
Si ce n’est pas le cas, ou si l’accord n’est pas correctement appliqué, les conventions individuelles seront privées d’effet, ce qui entraîne l’obligation de décompter les heures supplémentaires à la semaine et de les payer chaque mois.
Impossible d’être plus précis sans prendre connaissance des accords que votre employeur est censé appliquer.